di Antonio Di Santo

Le criticità normative sottese alla corretta individuazione del luogo di consumazione del reato nell’ambito della condotta illecita di manipolazione del mercato

Sommario

1. Introduzione
2. I tratti essenziali della manipolazione del mercato
3. Natura (eventualmente) permanente o istantanea della fattispecie illecita di cui all’art. 185 T.U.F.?
4. Conclusioni

1. Introduzione

“Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventila a euro cinque milioni.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per il tramite di ordini di compravendita o operazioni effettuate per motivi legittimi e in conformità a prassi di mercato ammesse, ai sensi dell’articolo 13 del regolamento (UE) n. 596/2014. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo”.

Con queste parole, l’art. 185 del D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo Unico della Finanza), così come modificato dal D. Lgs. 10 agosto 2018, n. 107 e dalla Legge 23 dicembre 2021, n. 238, delinea i tratti della fattispecie illecita della manipolazione del mercato che, per certi versi, potrebbe essere equiparata a quella della frode.

2. I tratti essenziali della manipolazione del mercato

In via preliminare, bisogna rilevare come la condotta del soggetto agente consista in un comportamento finalizzato ad influire sul corretto processo formativo dei prezzi dei singoli strumenti finanziari negoziati, tramite apposite condotte ingannevoli, simulate e manipolatorie, al pari di una frode, alterando la normale efficienza del mercato ed artificiosamente indirizzando il medesimo ad un valore non reale, sulla scorta delle indicazioni imposte dal manipolatore, con un’alterata collocazione (e, pertanto, valutazione) del singolo titolo sul mercato.

Tramite l’elaborazione di tale disposizione, il legislatore ha inteso punire la natura fraudolenta della condotta, prevenire illeciti fenomeni distorsivi dei mercati finanziari con una tutela sul mercato quale bene pubblico collettivo e, da ultimo, più in via consequenziale, tutelare gli interessi individuali ed il patrimonio dei singoli investitori che operano in buona fede sul mercato.

La particolarità di tale figura (elemento essenziale anche ai fini della corretta individuazione del locus commissi delicti) risiede, poi, nel fatto che si tratti di un reato di pericolo, non essendo indispensabile, ai fini della sua configurabilità e punibilità, l’effettiva lesione ed alterazione del prezzo tantomeno l’eventuale profitto ottenuto dall’agente il quale potrà essere considerato solo ai fini dell’applicazione della circostanza aggravante, ma essendo sufficiente che la condotta considerata possa essere idonea, sul piano concreto, a determinare tale evento.

Si tratta, inoltre, di un reato comune e, pertanto, realizzabile da “chiunque”, con possibilità di considerazione delle qualità personali dell’agente, solo per la commisurazione della pena e per la relativa circostanza aggravante di cui al secondo comma, punito a titolo di dolo generico, altresì, sotto forma di dolo eventuale.

Ciò premesso, l’art. 185 T.U.F. punisce tre diverse condotte.

La prima consiste nella diffusione di notizie false, la seconda nel compimento di operazioni simulate mentre la terza nella realizzazione di altri artifici che, ai fini della loro rilevanza sul piano penale, dovranno essere concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari.

Esaminando, brevemente, le tre condotte, bisogna osservare come la prima consista nella diffusione di notizie false ovvero nella divulgazione di informazioni volte ad una pluralità indeterminata di destinatari.

La seconda modalità consiste in operazioni simulate in via assoluta o relativa mentre la terza condotta, connotata da un carattere residuale ed indeterminato sul piano interpretativo con relative incertezze e problematiche la cui risoluzione è stata demandata ai giudici, si sostanzia in altri artifici.

3. Natura (eventualmente) permanente o istantanea della fattispecie illecita di cui all’art. 185 T.U.F.?

In via preliminare, è bene ricordare come, ai sensi dell’art. 8, primo comma, c.p.p., la competenza territoriale sia determinata dal luogo di consumazione del reato, prevedendo, al terzo comma in relazione ai reati permanenti, la competenza del giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione.

Ciò premesso, senza entrare nel merito di due grandi vicende giudiziarie aventi ad oggetto tale tema (segnatamente, c.d. “caso Parmalat” e “caso MPS” ove non sono mancate molteplici “accuse” di reciproca competenza territoriale tra i diversi giudici “chiamati in giudizio” dei diversi Fori), si reputa indispensabile, per una maggiore comprensione della questione, riportare le parole del G.I.P. del Tribunale di Siena supportate da successiva giurisprudenza, il quale, con provvedimento del 06 maggio 2014, nell’ambito del caso MPS, ha affermato come “[i]l reato di manipolazione del mercato si perfeziona con la diffusione di notizie false concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo dello strumento finanziario al quale le notizie decettive attengono. La consumazione si determina quindi nel momento in cui dette notizie escono dalla disponibilità dell’emittente e sono nel contempo messe a disposizione e rese conoscibili alla platea dei possibili investitori oltre che degli operatori del mercato finanziario, restando irrilevante che l’ulteriore evento naturalistico dell’effettiva alterazione del valore del titolo si verifichi o non si verifichi realmente […]”.

Proprio da queste parole, che hanno cristallizzato la natura di reato di mera condotta del reato della manipolazione del mercato, si reputa essenziale partire per una corretta individuazione del luogo di commissione del fatto illecito.

Invero, ciò che sembra, palesemente, emergere dalle parole del giudicante sopracitato è il carattere istantaneo del reato di manipolazione del mercato, con un perfezionamento della fattispecie al momento della diffusione, con la fuoriuscita delle informazioni dalla disponibilità dell’emittente e non già al tempo dell’effettiva presa di conoscenza da parte della platea indeterminata degli investitori ed operatori.

Il reato in questione sembra, pertanto, assumere natura unisussistente e non già permanente, posto che la condotta illecita consiste nel compimento di un’azione puntuale e ben precisa e non già di una serie di atti prolungati nel tempo; sul punto, il riconoscimento della natura permanente del reato implicherebbe la possibilità per il soggetto agente di agire, in via successiva, alla realizzazione del primo atto, al fine di rimuovere la situazione antigiuridica che, come sopra anticipato, risulterebbe impossibile, visto il carattere unisussistente della fattispecie.

Invero, anche la sentenza della Suprema Corte concernente il filone milanese del succitato “caso Parmalat”, nel confermare la competenza del foro milanese, statuiva come “l’illecito si consuma nel momento stesso in cui la notizia, foriera di scompenso valutativo del titolo, viene consumata e diffusa e, cioè, esce dalla sfera del soggetto attivo”, non reputandosi del tutto corretto separare “il momento dell’invio della notizia rispetto a quello della possibilità della rilevante alterazione del corso dei valori”, prendendo come riferimento “un successivo tempo della condotta illecita”.

4. Conclusioni

Ciò che emerge dalle indicate brevi considerazioni in materia (senza alcuna pretesa di esaustività posta la vastità dottrinaria e giurisprudenziale sul tema), è, a parere di chi scrive, l’apparente nodo interpretativo che, per tutte e tre le condotte di cui all’art. 185 T.U.F., si può risolvere con il mero ricorso all’art. 8 c.p.p. che individua quale momento per la configurazione della singola fattispecie illecito l’inizio della relativa consumazione.

Pur accogliendo un’ottica di reato (eventualmente) permanente, si dovrebbe sempre avere riguardo ad una condotta considerata nella sua interezza e non già separatamente frammentata, posto che il giudizio sulla condotta di manipolazione dovrebbe ricadere nel luogo di consumazione della prima di queste e non in quello in cui si consumerebbe (anche se abbiamo visto come non sia essenziale per la configurazione) l’offesa del bene protetto, con un’eccessiva (rectius: ripetuta) tutela del medesimo.

Peraltro, avendo la fattispecie natura di reato di evento, bisognerebbe solo fare riferimento alla realizzazione concreta dello stato di pericolo e non già all’effettiva sensibile alterazione del prezzo dei singoli strumenti finanziari coinvolti, da intendersi quale effetto esterno alla condotta.

Da ultimo, risulta indispensabile svolgere un breve rilievo sulle maggiori difficoltà di individuazione del corretto locus commissi delicti, non già nel caso, ad esempio, della vicenda MPS, legato alla trasmissione di comunicazioni di posta elettronica e per tale facilmente rintracciabile sul piano territoriale, quanto piuttosto nell’ipotesi in cui la fattispecie si consumi all’estero, grazie allo sviluppo tecnologico dei mezzi operativi finanziari (basti pensare al luogo di collocazione della piattaforma informativa in cui opera Borsa Italia).

In conclusione, ciò che si ricollega alle già indicate difficoltà interpretative è l’indeterminatezza del mercato finanziario, da intendersi non già quale luogo fisico bensì come un luogo giuridico, rispetto al quale plurime “contestazioni” di visione si sono succedute nel corso degli anni, con un’evidente necessità per il legislatore di intervenire in materia, evitando anche possibili situazioni di interpretazioni eccedenti o meno il dato normativo, soprattutto nell’ambito dei maggiori scandali finanziari degli ultimi anni, con un indebito privilegio a favore di una delle parti coinvolte e una conseguente lesione degli interessi coinvolti, principalmente, degli investitori in buona fede e del mercato finanziario in generale.